法治周末特約撰稿 齊愛(ài)民 李儀
最近,，南京市中級(jí)人民法院對(duì)朱燁訴北京百度網(wǎng)訊科技公司侵害人身權(quán)一案作出了終審判決,，認(rèn)定“百度網(wǎng)訊公司的個(gè)性化推薦行為不構(gòu)成侵犯朱燁的隱私權(quán)”，判決駁回原告朱燁的全部訴訟請(qǐng)求,。
此案被稱為“Cookie隱私第一案”,，其最終判決也引發(fā)了業(yè)界和學(xué)界的普遍關(guān)注,。筆者將從本案所涉及的精準(zhǔn)營(yíng)銷(xiāo)策劃方案的性質(zhì)、被告所形成的信息的權(quán)屬以及被告對(duì)該信息的利用行為的合法性等角度進(jìn)行學(xué)理剖析,。
筆者認(rèn)為,，在處理這樣一起只有在信息時(shí)代才會(huì)出現(xiàn)的新型人格權(quán)糾紛案件時(shí)，審判員不僅需要準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)與適用法律,，還需要具備較為深厚的理論素養(yǎng)功底,，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，審判結(jié)果正反映了二審法官的以上優(yōu)良素質(zhì),。
利用匿名化信息不侵犯原告隱私
在本案中,，原告起訴以及一審法院判決的重要理?yè)?jù)在于,，被告的行為侵害了原告的隱私與個(gè)人信息，但這顯然是對(duì)案件基本事實(shí)的誤認(rèn),。按照個(gè)人信息與隱私保護(hù)的一般法理,，個(gè)人信息是指?jìng)€(gè)人的姓名、性別,、年齡,、血型、健康狀況,、身高,、人種、地址,、頭銜,、職業(yè)、學(xué)位,、生日,、特征等可以直接或間接識(shí)別該個(gè)人的信息。
所謂“識(shí)別”,，就是指?jìng)€(gè)人信息與信息主體存在某一客觀確定的可能性,，簡(jiǎn)單說(shuō)就是通過(guò)這些個(gè)人信息能夠把信息主體直接或間接“認(rèn)出來(lái)”。識(shí)別包括直接識(shí)別和間接識(shí)別,，直接識(shí)別就是通過(guò)直接確認(rèn)本人身份的個(gè)人信息來(lái)識(shí)別,，比如身份證號(hào)碼、基因等,；間接識(shí)別是指現(xiàn)有信息雖然不能直接確認(rèn)當(dāng)事人的身份,，但借助其他信息或者對(duì)信息進(jìn)行綜合分析，仍可以確定當(dāng)事人的身份,。一般而言,，姓名可以構(gòu)成“直接識(shí)別”，但在有幾個(gè)相同姓名的人的情況下,，還要依靠生日,、地址、職業(yè),、身高等信息才能識(shí)別,。
從前述的原理可以看出，個(gè)人信息必須能夠與本人發(fā)生直接關(guān)聯(lián),，否則相關(guān)的信息與資料不能作為本人的人格利益而受到法律的保護(hù),。而正如本案二審法院在終審判決書(shū)中所闡述的，百度公司收集,、利用的是未能與網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人身份對(duì)應(yīng)識(shí)別的數(shù)據(jù)信息,，該數(shù)據(jù)信息的匿名化特征不符合“個(gè)人信息”的可識(shí)別性要求,。百度個(gè)性化推薦服務(wù)收集和推送的信息終端是瀏覽器，沒(méi)有定向識(shí)別該瀏覽器的網(wǎng)絡(luò)用戶身份,。在實(shí)踐中,，我們還應(yīng)當(dāng)注意到，按照能否直接識(shí)別自然人為標(biāo)準(zhǔn),，個(gè)人信息可以分為直接個(gè)人信息和間接個(gè)人信息。所謂直接個(gè)人信息是指可以單獨(dú)識(shí)別本人的個(gè)人信息,。間接個(gè)人信息是指不能單獨(dú)識(shí)別本人但和其他信息結(jié)合可以識(shí)別本人的個(gè)人信息,。
在立法上，有國(guó)家和地區(qū)并不主張對(duì)間接個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù),。我國(guó)臺(tái)灣省法務(wù)部曾認(rèn)為：關(guān)于電話號(hào)碼,、電子郵件地址等信息，由于尚不足以識(shí)別個(gè)人,，因此不屬于受保護(hù)的個(gè)人信息,。但是由于電話號(hào)碼或電子郵件地址與其他信息相互連結(jié)后，往往成為足以識(shí)別特定個(gè)人之信息(例如電子郵件之地址中可能有本人姓名),，因此將適用個(gè)人資料保護(hù)法,。
挪威資料法明確地將間接個(gè)人信息納入保護(hù)法的范圍，其第一條規(guī)定：“能間接地確認(rèn)本人的資料構(gòu)成個(gè)人資料,?！眲澐种苯觽€(gè)人信息和間接個(gè)人信息的目的在于：第一，法律保護(hù)的不僅是直接個(gè)人信息,，還保護(hù)間接個(gè)人信息,；第二，對(duì)直接個(gè)人信息的侵害可能導(dǎo)致更為嚴(yán)重的后果,。第三,，對(duì)于不能構(gòu)成間接個(gè)人信息，更不可能構(gòu)成直接個(gè)人信息的那些信息,，法律不予納入個(gè)人信息保護(hù)法予以保護(hù),。
“誰(shuí)投資誰(shuí)收益”可判斷Cookie數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)屬
筆者認(rèn)為，被告百度公司通過(guò)利用Cookie技術(shù)所收集與挖掘而成的信息,，可以被認(rèn)定為該公司的數(shù)字文化商品,。從性質(zhì)而言，被告的行為是對(duì)該商品的合理使用,。數(shù)字文化商品又稱數(shù)字商品,，是以數(shù)字技術(shù)構(gòu)建或者表達(dá)的、是可以脫離存儲(chǔ)的介質(zhì)和載體實(shí)現(xiàn)在線傳遞的唯一商品,，既不是物,，也非知識(shí)財(cái)產(chǎn),。德國(guó)法學(xué)家施密特認(rèn)為，對(duì)“數(shù)字產(chǎn)品”的準(zhǔn)確界定方式應(yīng)該是,，無(wú)論其本身是否有形,，只要產(chǎn)品本身能夠通過(guò)數(shù)字形式表現(xiàn)即可。從產(chǎn)業(yè)角度看,，“數(shù)字文化商品”是指利用數(shù)字技術(shù)制造的并能在互聯(lián)網(wǎng)上自由傳輸文字可見(jiàn),，數(shù)字文化商品是以數(shù)字形式存在或者表達(dá)的文化商品，是計(jì)算機(jī)信息的一種,。這類(lèi)商品是以比特方式存在,，即借助于數(shù)字化的信息符號(hào)而生成和傳遞，承載文化和審美,，以滿足人們精神生活的需要,。從法律角度看，所謂數(shù)字文化商品是指利用計(jì)算機(jī)生產(chǎn)或能為計(jì)算機(jī)處理和使用并具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的電子信息,。
在本案中,，被告方百度所應(yīng)用的Cookie技術(shù)是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍采用的一種信息技術(shù)，基于此而產(chǎn)生的個(gè)性化推薦服務(wù)僅涉及匿名信息的收集,、利用,。很顯然，百度通過(guò)該技術(shù)所開(kāi)發(fā)出來(lái)的數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)庫(kù)構(gòu)成了前面筆者說(shuō)說(shuō)的數(shù)字化商品,。
數(shù)字文化商品具有以下法律特征：第一,，數(shù)字性。數(shù)字文化商品的數(shù)字無(wú)體性包括數(shù)字性和無(wú)體性兩個(gè)方面,。數(shù)字性是指數(shù)字文化商品具有以比特?cái)?shù)字方式表達(dá)和構(gòu)建的特性,。數(shù)字性是數(shù)字文化商品在互聯(lián)網(wǎng)上生產(chǎn)和傳播的通行證。第二,，無(wú)體性,。即數(shù)字文化商品不具備物質(zhì)形體的特性，數(shù)字文化商品是無(wú)體的,，不占有空間,，而實(shí)物文化商品必須依托于特定的物質(zhì)實(shí)體(紙張或者其他物質(zhì)材料)而存在。如前所述,，儲(chǔ)存在電腦硬盤(pán)內(nèi)的數(shù)字文化商品可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)自由傳播,，而不帶走硬盤(pán)中的任何物質(zhì)。數(shù)字性和無(wú)體性相互聯(lián)系,，正因?yàn)閿?shù)字文化商品是數(shù)字的,，無(wú)論是圖象、聲音、軟件還是其組合,，都是以數(shù)字方式存在,，因此它才呈現(xiàn)出不需要依托于物質(zhì)載體而存在的特性。
那么,，類(lèi)似于本案精準(zhǔn)廣告策略所形成的數(shù)據(jù)庫(kù)這樣的數(shù)字文化商品應(yīng)當(dāng)歸屬于何方呢,？無(wú)論根據(jù)美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可說(shuō)與俄羅斯的所有權(quán)說(shuō)，該商品都應(yīng)當(dāng)歸屬于開(kāi)發(fā)商,。雖然我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)這一新型的客體的權(quán)屬問(wèn)題未作規(guī)定,，但是根據(jù)我國(guó)物權(quán)法以及民法通則的精神以及“誰(shuí)投資誰(shuí)受益”的原理，應(yīng)當(dāng)由作為本案被告百度公司享有數(shù)據(jù)庫(kù)的歸屬權(quán)與利用權(quán),，這一點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的,。
利用Cookie信息體現(xiàn)大數(shù)據(jù)時(shí)代要求
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，本案被告利用涉案信息的行為既是行使其自身對(duì)數(shù)字文化商品的利用權(quán)的合法途徑,，也是在大數(shù)據(jù)時(shí)代實(shí)現(xiàn)信息合理流通與共享的必要手段。
聯(lián)合國(guó)通過(guò)1946年第59號(hào)決議設(shè)立了與人格尊嚴(yán)權(quán)同屬于基本人權(quán)的信息自由權(quán),，隨后學(xué)界與實(shí)務(wù)界又不斷具體闡釋這一權(quán)利的內(nèi)容,。同時(shí)信息自由也在歐美立法界與司法界已得到普遍接受，譬如歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)指令第1條規(guī)定,，各成員國(guó)在維護(hù)個(gè)人信息本人人格尊嚴(yán)的同時(shí),，不得禁止信息在成員國(guó)之間自由流動(dòng)。與此同時(shí),，信息的初始收集者需要在激活該信息的基礎(chǔ)上將它傳輸給其他用戶加以共享,。
在本案中，被告百度利用cookie等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)向朱燁使用的瀏覽器提供個(gè)性化推薦服務(wù)正是對(duì)信息的合理利用的充分體現(xiàn),，是滿足信息流通這一大數(shù)據(jù)時(shí)代重要社會(huì)訴求的重要途徑,，從而不屬于《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件使用法律若干規(guī)定》第12條規(guī)定的侵權(quán)行為。
透過(guò)本案還應(yīng)當(dāng)看到,，從信息的本身內(nèi)容與運(yùn)行方式的角度而言,，信息安全的基本要素包括完整性、可靠性,、保密性,、可控性與可用性等?？捎眯允切畔踩牧硪槐貍湟?，根據(jù)這一要素的內(nèi)涵，信息的利用者應(yīng)能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)合理獲取相關(guān)社會(huì)資訊而免受不當(dāng)阻礙,。
為滿足這一要求,，法官在進(jìn)行案件判決時(shí)，應(yīng)適通過(guò)特定的措施來(lái)促進(jìn)信息與資訊的合理利用。理由是,，如果這信息的流通被過(guò)度限制,，從而使信息與資訊所關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人(譬如本案當(dāng)中的原告)就取得了絕對(duì)支配甚至不當(dāng)壟斷該信息的權(quán)利，這將阻礙再利用者基于合理目的傳輸該信息,。尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,，處于后端的經(jīng)私人機(jī)構(gòu)與網(wǎng)絡(luò)社交個(gè)體對(duì)信息與資訊的需求具有隨機(jī)性與時(shí)效性。
(作者齊愛(ài)民為重慶大學(xué)法學(xué)院教授,，李儀為西南政法大學(xué)副教授)
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